Arbeitgeber muss Betriebsrat anhören

Vor einer Neueinstellung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat anhören. Eine Ausnahme gilt nur für leitende Angestellte. Bei normalen Arbeitnehmer*innen kann der Arbeitgeber die Anhörung nicht rückwirkend nachholen – auch nicht, wenn er fälschlicherweise von einem leitenden Angestellten ausging – so das Bundesarbeitsgericht (BAG).

Worum ging es?

Der Arbeitgeber stellte einen sogenannten „Branch Manager“ ein, den er als leitenden Angestellten ansah. Der Arbeitgeber verzichtete darauf, die sonst für Einstellungen nötige Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Stattdessen unterrichtete er das Gremium lediglich von der geplanten Einstellung eines leitenden Angestellten (§ 105 BetrVG).

Da der Betriebsrat aber Zweifel an der Eigenschaft als leitender Angestellter hegte und dagegen gerichtlich vorging, holte der Arbeitgeber nach der Einstellung des Mangers vorsorglich die Anhörung nach. Das Arbeitsgericht Essen entschied inzwischen durch Beschluss, dass es sich bei dem Branch Manager nicht um einen leitenden Angestellten handele. Der Betriebsrat ist nun der Auffassung, dass die Einstellung wegen fehlender Zustimmung unwirksam sei.

Es geht um die Frage, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat auch nach erfolgter Einstellung noch dazu anhören und sich auf die Zustimmungsfiktion (§ 99 Abs. 3 BetrVG) berufen kann, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt.

Die Richter urteilten

Da der Branch Manager kein leitender Angestellter ist, muss der Arbeitgeber die Einstellung rückgängig machen und das normale Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG durchführen. Da eine reguläre Zustimmung des Betriebsrats definitiv nicht vorliegt, stellt sich die Frage, ob die gesetzlich mögliche Fiktion der Zustimmung (§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG) erfolgt sein könnte. Die Zustimmungsfiktion verlangt aber, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat zuvor klar über die geplante Einstellung unterrichtet hat.

Hier ist zu differenzieren:

• Die Unterrichtung bei einem leitenden Angestellten – wovon der Arbeitgeber ja zunächst ausging – erfolgt nach § 105 BetrVG und ohne jegliche Anforderungen
• Bei der Einstellung eines normalen Angestellten aber gelten andere Regeln. Hier muss die Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG

1. zeitlich »vor« der Einstellung des/der Arbeitnehmers/in erfolgen
2. klar und deutlich machen, dass es um die Zustimmung zur Einstellung eines/r Arbeitnehmers/in (und nicht um einen leitenden Angestellten) geht

Nur bei Vorliegen beider Voraussetzungen beginnt die Wochenfrist für die Zustimmung des Betriebsrats und die Zustimmungsfiktion zu laufen. Der Arbeitgeber hat, da er von einem leitenden Angestellten ausging, nicht differenziert. Er hat in der Unterrichtung nicht klar gemacht – so die Richter -, dass es ihm um die Einstellung eines normalen Angestellten geht. Daher kann hier auch keine Zustimmungsfiktion angenommen werden.

Betriebsräte sollten beachten

Der Betriebsrat hat bei jeder Einstellung eines/r Arbeitnehmers/in umfassende Rechte. In Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmer*innen geht ohne die Zustimmung des Betriebsrates nichts (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Nur für leitende Angestellte gilt dies nicht, hier muss der Arbeitgeber den Betriebsrats nur unterrichten, Beteiligungsrechte gibt es nicht (§ 105 BetrVG).

Allerdings dient die Unterrichtung nach § 105 BetrVG dazu, dass der Betriebsrat prüfen kann, ob es sich wirklich um einen leitenden Angestellten handelt. Hier muss kritisch geprüft und bei Zweifeln beim Arbeitgeber nachgehakt werden.

Geht aber der Arbeitgeber fälschlicherweise zunächst von einem leitenden Angestellten aus und erkennt er erst später, dass es sich um einen normalen Arbeitnehmer handelt, so kann er das Anhörungsverfahren nicht im Nachhinein nachholen. Das Anhörungsverfahren für eine/n Arbeitnehmer/in muss immer vor der Einstellung beginnen und mit dem klaren Hinweis erfolgen, dass der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG einholen will. (Unter Verwendung eines Textes des Bund-Verlages)

Quelle: BAG (21.11.2018) Aktenzeichen 7 ABR 16/17

Foto: Thomas Range